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編者按：目前績效管理制度的優(yōu)越性不斷凸顯，將成為PPP市場今后發(fā)展的新動向。《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》（財金〔2020〕13號文）的出臺將進(jìn)一步規(guī)范與強化PPP項目的績效管理工作，不僅在績效管理方面發(fā)揮作用，還將對提高項目整體工作質(zhì)量發(fā)揮作用，并對今后社會資本方參與PPP項目具有很重要的參考價值。本期特邀河南正潤律師事務(wù)所主任邱學(xué)金老師對此作進(jìn)一步解析。
“忽如一夜春風(fēng)來，千樹萬樹梨花開”，《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》（財金〔2020〕13號文）（下簡稱《操作指引》）猶如吹向PPP項目的春風(fēng)，為落地實施的PPP項目解決了績效管理無據(jù)可依的問題，政府與社會資本合作（PPP）項目績效管理有了明確的程序指引。經(jīng)過對《操作指引》認(rèn)真研讀后，發(fā)現(xiàn)《操作指引》尚有指引不詳之外，如績效目標(biāo)和指標(biāo)體系的調(diào)整程序規(guī)定的比較籠統(tǒng)，在實操中可能會產(chǎn)生障礙或爭議，本文針對此進(jìn)行研究論述并提出自己的思路。
一、績效目標(biāo)與指標(biāo)的調(diào)整條件
績效目標(biāo)與指標(biāo)的確立是項目全生命周期績效管理的基礎(chǔ)，是貫穿PPP項目全生命周期績效管理的主線，是檢查檢驗PPP項目是否達(dá)到預(yù)期產(chǎn)出預(yù)期效果的尺度，也是衡量項目公司或社會資本方（以下統(tǒng)稱社會資本）履行PPP項目合同的程度和是否存在偏差及獲得政府補貼或其他條件的重要因素。因此，績效目標(biāo)和指標(biāo)的確立及調(diào)整，是PPP項目履行的重要環(huán)節(jié)，是政府方與社會資本方都非常關(guān)心的事情。
《操作指引》對PPP項目全生命周期中不同階段的績效目標(biāo)與績效指標(biāo)的確定分別給予了指引，《操作指引》第十一條規(guī)定：在PPP項目準(zhǔn)備階段，由項目實施機構(gòu)項目實施方案中編制總體績效目標(biāo)和績效指標(biāo)體系。財政部門會同相關(guān)主管部門從依據(jù)充分性、設(shè)置合理性和目標(biāo)實現(xiàn)保障度等方面進(jìn)行審核；在項目采購階段，項目實施機構(gòu)可結(jié)合社會資本響應(yīng)及合同談判情況對績效指標(biāo)體系中非實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行合理調(diào)整；在PPP項目執(zhí)行階段，績效目標(biāo)和指標(biāo)體系原則上不予調(diào)整。但因項目實施內(nèi)容、相關(guān)政策、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化或突發(fā)事件、不可抗力等無法預(yù)見的重大變化影響績效目標(biāo)實現(xiàn)而確需調(diào)整的，由項目實施機構(gòu)和項目公司（未設(shè)立項目公司時為社會資本）協(xié)商確定，經(jīng)財政部門及相關(guān)主管部門審核通過后報本級人民政府批準(zhǔn)。
從上述指引可以看出，從PPP項目準(zhǔn)備、采購至執(zhí)行的全生命周期中，績效目標(biāo)和指標(biāo)體系的編制、調(diào)整以項目實施機構(gòu)為主導(dǎo)，績效目標(biāo)和指標(biāo)體系一旦確立，對實質(zhì)性內(nèi)容原則上不予調(diào)整。只有在執(zhí)行階段因項目實施內(nèi)容、相關(guān)政策、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化或者突發(fā)事件、不可抗力等無法預(yù)見的重大變化影響績效目標(biāo)實現(xiàn)而確需調(diào)整的（下稱“因重大變化而確需的調(diào)整”），方可由社會資本與實施機構(gòu)協(xié)商調(diào)整，并且需報財政部門、相關(guān)主管部門審核通過，然后報本級人民政府批準(zhǔn)。可以看出，《操作指引》設(shè)置的績效目標(biāo)和指標(biāo)體系調(diào)整條件非常嚴(yán)格，在“因重大變化而確需的調(diào)整”情況下，方可啟動調(diào)整程序。而從《操作指引》的績效目標(biāo)和指標(biāo)體系調(diào)整程序看，調(diào)整績效目標(biāo)和指標(biāo)體系調(diào)整的最終決定權(quán)在政府方——項目實施機構(gòu)、財政部門、相關(guān)主管部門、同級人民政府，社會資本方只有申請調(diào)整和調(diào)整協(xié)商的權(quán)利。
二、績效目標(biāo)和指標(biāo)調(diào)整程序
《操作指引》中設(shè)定了兩種績效目標(biāo)或績效指標(biāo)調(diào)整情形，一種是非實質(zhì)性調(diào)整。在PPP項目采購階段，根據(jù)社會資本方響應(yīng)及合同談判情況，對績效指標(biāo)體系中非實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行的合理調(diào)整。由于此階段調(diào)整的是非實質(zhì)性內(nèi)容，對政府方和社會資本方及PPP合同的履行，都不會產(chǎn)生實質(zhì)的影響，雙方產(chǎn)生分歧的可能性也不會太大，本文對此不做過多分析討探；第二種情形是在PPP項目執(zhí)行階段，PPP項目“因重大變化而確需的調(diào)整”而對績效目標(biāo)和指標(biāo)體系的調(diào)整，此時的調(diào)整應(yīng)該既包含實質(zhì)性內(nèi)容也包含非實質(zhì)性內(nèi)容，主要是針對實質(zhì)性調(diào)整。
《操作指引》第十一條、第十二條設(shè)定績效目標(biāo)和指標(biāo)體系“因重大變化而確需的調(diào)整”程序如下：
三、《操作指引》中調(diào)整程序的不足
從上述績效目標(biāo)和績效指標(biāo)體系調(diào)整的程序看，存在以下未明確的問題：
（一）“因重大變化而確需的調(diào)整”情形出現(xiàn)時，在審核批準(zhǔn)程序環(huán)節(jié)，對于財政部門、主管部門的審核時間、同級政府的批準(zhǔn)時間沒有作出相應(yīng)限制，對于如果審核不通過或者本級政府不批準(zhǔn)，社會資本應(yīng)采取什么樣的救濟(jì)途徑，《操作指引》沒有作出相應(yīng)的程序指引。
（二）《操作指引》第十二條指引，項目公司（社會資本）對績效目標(biāo)或指標(biāo)體系調(diào)整結(jié)果有異議的，可申請召開評審會。但向哪個機構(gòu)申請沒有明確；由哪個機構(gòu)組織評審會進(jìn)行評審，評審人員怎么構(gòu)成，也沒有程序設(shè)置。由于PPP項目合同的當(dāng)事人，一方是政府一方為社會資本，二者為PPP項目合作合同的相對人，在合同利益及績效管理層面二者是有利益沖突的，甚至是利益的對立方。社會資本對于政府方主導(dǎo)做出的調(diào)整結(jié)果提出異議，政府方可能會持消極應(yīng)對的態(tài)度，如果評審不明確由哪個機構(gòu)負(fù)責(zé)等程序，就會因職責(zé)不清、權(quán)限不明，而造成機構(gòu)之間的推諉，影響程序的進(jìn)行。
（三）操作指引提出了“評審會”的概念，但對于評審會的組成、評審程序等沒有作出進(jìn)一步的設(shè)計，在實務(wù)中可能會造成無從入手或者程序隨意，達(dá)不到應(yīng)有的效果。
四、問題解決措施
（一）由地方政府制定《操作指引》實施細(xì)則明確行為主體及期限
1、“因重大變化而確需的調(diào)整”情形出現(xiàn)時，在《操作指引》實施細(xì)節(jié)中可以明確：社會資本與實施機構(gòu)協(xié)商后形成書面調(diào)整方案，由實施機構(gòu)調(diào)整方案確定后3個工作日內(nèi)報財政部門、相關(guān)主管部門進(jìn)行審核；財政部門及相關(guān)主管部門在收到實施方案后5個工作日內(nèi)進(jìn)行審核，如果需要實施機構(gòu)或者社會資本作出說明或補充相關(guān)資料的，應(yīng)在收到實施方案3個工作日內(nèi)向?qū)嵤C構(gòu)或社會資本方發(fā)送通知，實施機構(gòu)或者社會資本應(yīng)在收到通知后3個工作日內(nèi)報送相關(guān)書面說明或資料，逾期不報送者承擔(dān)不利后果。報送相關(guān)說明或資料的時間不計算在財政部門、相關(guān)主管部門審核期限內(nèi)（即審核期限可以相應(yīng)順延）；財政部門、相關(guān)主管部門經(jīng)審核不予通過的，在2個工作日內(nèi)發(fā)回實施機構(gòu)并說明理由，由實施機構(gòu)與社府資本重新協(xié)商調(diào)整，協(xié)商后按上述程序重新報財政部門、相關(guān)主管部門審核。如果經(jīng)審核仍然不能通過的，可通過合同約定的爭議解決機制解決；如果財政部門、相關(guān)主管部門審核通過的，由財政部門在3個工作日內(nèi)將調(diào)整方案及審核意見報同級人民政府批準(zhǔn)——財政部門為《中共中央、國務(wù)院發(fā)布關(guān)于全面實施預(yù)算績效管理的意見》等文件規(guī)定的績效管理、績效目標(biāo)的審核部門，因此由財政部門報送更為適宜，這樣避免財政部門與相關(guān)主管部門針對報送問題產(chǎn)生分歧或爭議，而影響工作效率。同級人民政府在接到財政部門送達(dá)的調(diào)整方案及審核意見后5個工作日內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定。如果同級人民政府不批準(zhǔn)的，應(yīng)說明理由并退回財政部門，由實施機構(gòu)和社會資本對績效目標(biāo)或者績效指標(biāo)體系重新進(jìn)行調(diào)整后，仍按上述報批程序上報審核及批準(zhǔn)。如果重新報批后，同級人民政府仍不批準(zhǔn)的，通過PPP合同約定的爭議解決程序進(jìn)行解決。
2.關(guān)于評審程序。應(yīng)由實施機構(gòu)組織評審會，因為實施機構(gòu)作為地方政府委托的簽訂和履行PPP項目合作合同的代表，具體負(fù)責(zé)PPP項目的管理、協(xié)調(diào)、調(diào)整、績效監(jiān)督等工作，對PPP項目情況相對其他政府部門更為了解熟悉，由項目實施機構(gòu)組織評審會，更便于實施和操作；《操作指引》第十二條“雙方對評審意見無異議的，按評審意見完善后履行報批程序”，從此程序指引也可以看出，評審會應(yīng)在財政部門、相關(guān)行政主管部門審核之前，隱含著由實施機構(gòu)組織評審會的意思。
3.地方政府可以在《操作指引》實施細(xì)則中，對評審會的組成及程序作出細(xì)節(jié)指引，如評審會由實施機構(gòu)負(fù)責(zé)組織，實施機構(gòu)在收到社會資本召開評審會申請后5個工作日內(nèi)，從PPP專家?guī)熘须S機選取五名或七名專家組成評審會對績效目標(biāo)或指標(biāo)進(jìn)行評審，評審專家中應(yīng)包括相應(yīng)工程技術(shù)、財務(wù)、法律等方面的與項目沒有利害關(guān)系的專家，評審專家與項目有利害關(guān)系的，應(yīng)該予以回避。評審專家通過調(diào)查、對資料的審議、對績效目標(biāo)或績效指標(biāo)測算等程序，對績效目標(biāo)和指標(biāo)體系調(diào)整結(jié)果的異議部分進(jìn)行評審，通過少數(shù)服從多數(shù)的表決方式形成書面評審意見，由專家簽字后提交實施機構(gòu)。
（二）在PPP項目合作合同中進(jìn)行約定
對于《操作指引》中未明確的程序，可以由政府方與社會資本在PPP項目合同中進(jìn)行協(xié)商約定，雙方按照合同約定的程序執(zhí)行。經(jīng)過政府方與社會資本充分協(xié)商在PPP項目合同中確定的程序，更有針對性，也更有利于雙方自覺遵守執(zhí)行，有利于爭議的化解。
五、關(guān)于爭議解決機制
《操作指引》第十二條規(guī)定，對評審意見仍有異議的，按照合同約定的爭議解決機制處理。那么合同約定的爭議解決機制是指哪些呢？財政部《PPP項目合同指南》第二十節(jié)適用法律及爭議解決中，設(shè)計的爭議解決途徑為友好協(xié)商、專家裁決、仲裁、訴訟；發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南》第十四章爭議解決指引的解議解決方式為協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。在實務(wù)中PPP項目合同約定的爭議解決方式，一般也就是財政部、發(fā)改委PPP項目合同指南指引的解決方式——協(xié)商、調(diào)解、專家裁決、仲裁或訴訟。協(xié)商是指政府方與社會資本方通過非對抗式的友好協(xié)商的方式解決爭議，財政部《PPP項目合同指南》中所指的“友好協(xié)商”，既包括政府方與社會資本方的自行協(xié)商也包括通過雙方代表組成協(xié)商委員會，將爭議提交協(xié)商委員會協(xié)商解決。發(fā)改委《政府與社會資本合作項目通用合同指南》指引的“協(xié)商”為政府方與社會資本方自行對爭議進(jìn)行友好協(xié)商；發(fā)改委指南中的“調(diào)解”是指政府方與社會資本方在合同中約定組成調(diào)解委員會，由調(diào)解委員會調(diào)解解決，這其實也是協(xié)商一種方式，只是在調(diào)解委員會作為第三方主持或調(diào)解下的協(xié)商。因此，協(xié)商與調(diào)解都屬于協(xié)商的范疇，實質(zhì)上都是通過政府方與社會資本方互諒互讓、求同存異協(xié)商達(dá)成權(quán)利義務(wù)平衡的意思表示。根據(jù)《操作指引》績效目標(biāo)或指標(biāo)體系的調(diào)整流程看，績效目標(biāo)或指標(biāo)體系調(diào)整結(jié)果首先經(jīng)過了實施機構(gòu)與社會資本的協(xié)商，再報財政部門及相關(guān)主管部門審核通過后報本級人民政府批準(zhǔn)的。如果對評審結(jié)果仍有異議的，雖然仍然可以通過協(xié)商解決，但是通過協(xié)商解決的可能性應(yīng)該不是很大。而對于調(diào)整結(jié)果的異議，已經(jīng)經(jīng)過評審會專家評審，再經(jīng)過專家裁決的方式解決的可能性也不會很大。因此，能夠選擇的爭議爭決方式最大可能是仲裁（商事仲裁）或訴訟方式。但要考慮所爭議的內(nèi)容是民事性質(zhì)或者行政性質(zhì)的問題，如果屬于民事性質(zhì)的爭議，仲裁只有在PPP項目合同約定明確仲裁機構(gòu)及仲裁解決爭議條款或者事后達(dá)到仲裁解決協(xié)議的情況下，才能通過仲裁解決，如果雙方?jīng)]有在PPP項目合同中約定仲裁條款，事后也沒有達(dá)成仲裁協(xié)議，則只能通過民事訴訟解決。如果爭議的內(nèi)容屬于行政性質(zhì)，那么社會資本方則可以通過行政訴訟方式解決（仲裁只適用于民事爭議），但如果是實施機構(gòu)提出的異議，則無法通過行政訴訟解決。
從《操作指引》對調(diào)整的審核批準(zhǔn)程序看，解決的爭議應(yīng)是針對經(jīng)政府批準(zhǔn)的調(diào)整結(jié)果產(chǎn)生的爭議，經(jīng)過財政部門、相關(guān)主管部門的審核，同級人民政府批準(zhǔn)的調(diào)整結(jié)果，屬于行政機關(guān)為了公共利益行使行政管理職責(zé)的行政行為，不屬于政府方與社會資本在平等地位自愿協(xié)商的民事行為，應(yīng)該通過行政訴訟程序解決。
作者簡介：邱學(xué)金，河南正潤律師事務(wù)所主任，二級律師，法律碩士，河南省財政廳PPP入庫法律專家，鄭州仲裁委仲裁員，專業(yè)從事政府與社會資本合作(PPP)、民事合同、行政協(xié)議、土地開發(fā)、征收、工程建設(shè)、投融資法律業(yè)務(wù)及研究。
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